Решение улучшить свои жилищные условия с помощью ипотеки и занять для этого деньги у банка (или у государства через банк), неразрывно связаны с вступлением сторон в длительные кредитные отношения. При этом заемщик приобретает статус должника на долгий, до 20 лет, срок. Помимо возврата суммы долга он обязуется выполнить массу всяких условий и обязательств, запомнить и исполнить которые он был бы не в состоянии, если бы эти моменты не были зафиксированы в договоре банковского займа. На долгие годы этот договор становится документом, в соответствии с которым заемщик и кредитор осуществляют свои взаимоотношения. Юрист Н.Тартаковская поясняет специфику, особенности и обязательные условия договоров банковского займа и ипотеки.

Ипотека не была бы ипотекой, если бы в ходе исторического развития кредитных отношений не была бы отработана четкая схема обеспечения обязательства этим способом - в рассматриваемом случае это залог жилья, при котором, оставаясь в пользовании и владении собственника, таковое может быть реализовано по инициативе кредитора для расчета, если обязательства должника не исполняются.
Для обеспечения интересов кредитора и установления условий обеспечения владелец недвижимости, передающий ее в залог, заключает с кредитором договор ипотеки.

Таким образом, решив получить ипотечный заем, мы должны заключить с кредитором договор займа, после чего, если заем получен на приобретение жилья, купить таковое, заключив с продавцом договор купли-продажи и передать жилье в ипотеку, заключив с кредитором ипотечный договор.

Три договора, два из которых заключаются с кредитором.

Договор банковского займа.

По договору банковского займа заимодатель - кредитор, в рассматриваем случае - банк или специальная кредитная организация, обязуется передать взаймы деньги заемщику - гражданину, решившему получить ипотечный заем. Сумма займа и срок его погашения должны быть конкретно указаны в договоре. Видов договора займа много. Остановимся на договоре ипотечного займа, в частности, ипотечного жилищного займа. Определение ипотечного жилищного займа приведено в Законе об ипотеке недвижимости, это банковский заем, обеспеченный ипотекой недвижимого имущества, который предоставляется на строительство жилища либо на его покупку и (или) ремонт.

Особенности договора ипотечного жилищного займа.

Договор ипотечного жилищного займа имеет особенности, которые отражены в его тексте:
1) в качестве кредитора выступает только банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию уполномоченного государственного органа на предоставление займов в денежной форме (ипотечная компания, к примеру). Ломбарды, к примеру, выдавать ипотечные жилищные займы не могут;
2) предметом договора являются деньги, которые могут быть предоставлены как в момент подписания договора, так и в будущем, как в полной сумме, так и траншами (частями). Договор считается вступившим в силу с момента его заключения, если им не предусмотрено иное;
3) договор в обязательном порядке должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора ипотечного жилищного займа;
5) по договору ипотечного жилищного займа не допускается исполнение заемщиком обязательства путем передачи банку каких-либо вещей вместо денег;
6) кредитором взимается вознаграждение по займу;
7) ипотечный жилищный заем выдается только на указанные выше цели;
8) в договоре ипотечного жилищного займа оговаривается размер первоначального взноса заемщика в счет оплаты жилья. На практике, первоначальный взнос, как правило, устанавливается в размере 30% стоимости жилья. Таким образом, сумма ипотечного жилищного займа обычно составляет 70% стоимости жилья. В случае, когда банк выдает ипотечный жилищный заем в сумме 100%, обязательство, как правило, делится на две части: одна - по внесению первоначального взноса и вторая - по внесению 70% стоимости жилья, при этом, каждая из частей обязательства обеспечивается отдельным залогом недвижимости. Некоторые банки допускают возможность получения займа в размере 100% стоимости приобретаемого жилья при условии обеспечения обязательства единым залогом, стоимость которого значительно превышает стоимость приобретаемого с помощью ипотечного жилищного займа жилья.

Целевое назначение.

Ипотечный жилищный заем является целевым, что не допускает использования займа по усмотрению заемщика на иные цели, кроме указанных в договоре займа.
Ипотечный жилищный заем - банковский заем, выданный исключительно на строительство жилища либо на его покупку и (или) ремонт, обеспеченный исключительно ипотекой недвижимости.

В договоре оговаривается, что Заимодатель имеет право осуществлять контроль за целевым использованием займа, а заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодателем такого контроля. В случае, если ипотечный жилищный заем на строительство выдается траншами, кредитор в соответствии с договором вправе контролировать целевое использование каждого транша перед выдачей последующего.

Следует внимательно относиться к установлению цели займа и его характера:

Договор купли-продажи жилья, если заем получен на его приобретение, должен соответствовать договору банковского займа и подтверждать целевое использование. Так, если заем получен в декабре, а договор купли-продажи заключен в ноябре и при этом в нем написано, что стороны произвели расчет на дату подписания, то целевое использование займа опровергается фактами: видимо, после покупки жилья заемщик решил взять заем на выгодных условиях для покупки новой мебели или задумал съездить отдохнуть.

Заем на долевое участие в строительстве может быть как ипотечным - если в обеспечение предоставлен залог имеющейся у заемщика или вещного поручителя недвижимости, так и не ипотечным - если в обеспечение предоставляется залог прав по договору долевого участия или иных активов, не являющихся недвижимостью. Следует отметить, что сегодня такие займы достаточно популярны, но если заемщик не может предоставить в залог иную недвижимость, пока жилище не будет построено и сдано в эксплуатацию, обеспечением по такому кредиту может выступить залог прав по договору долевого участия в строительстве и в этом случае имеет место залог движимого имущества - такой заем ипотечным не является. Будучи переданными в залог, обеспечивающий обязательства по ипотечным облигациям, такие права требования не исключаются из ликвидационной массы для прямого расчета с инвесторами.

В равной степени не является ипотечным жилищный заем на строительство, даже если объект незавершенного строительства передан в залог. Сегодня незавершенное строительство рассматривается, как комплекс строительных материалов и его залог является залогом движимого имущества (ГК РК предусматривает передачу в ипотеку и движимого имущества, однако, в данной статье мы говорим об ипотечных жилищных займах, понятие которых приведено в Законе об ипотеке недвижимого имущества»).

Не является ипотечным также заем, предоставленный на ремонт объекта кондоминиума, если в его обеспечение не предоставляется залог недвижимости, имеющей собственника.

При невыполнении заемщиком обязанностей по целевому использованию займа, а также обязанностей по предоставлению заимодателю возможности контролировать использование займа, заимодатель вправе потребовать от заемщика досрочного возврата предмета займа и вознаграждения по нему. Если заем предоставляется по частям - кредитор в этом случае вправе отказаться от исполнения своего обязательства в непредоставленной части.

Кому может быть выдан ипотечный жилищный заем.

Ипотечный жилищный заем может быть выдан лицу, имеющему постоянный легальный доход, получение которого он может подтвердить документально. Доходом может быть не только заработная плата, но и гонорары, дивиденды, доход от аренды, проценты по вкладам и т.п. Если в банке утверждают, что для получения ипотечного займа доказательства регулярного получения иного дохода, кроме заработной платы, не подходят - следует обратиться в другой банк!

При решении вопроса о возможности выдать заем банки проводят андеррайтинг заемщика - оценку вероятности возврата заемщиком ипотечного жилищного займа, а также стоимости и состояния имущества, предположительно передаваемого в залог.
Доход потенциального заемщика должен быть достаточным для того, чтобы после выплаты регулярного платежа по кредиту человек или семья, если таковая имеется, могли питаться, одеваться, оплачивать коммунальные и иные платежи, словом - нормально жить, для чего банками разрабатываются специальные коэффициенты (к примеру, отношение ежемесячных платежей по ипотечному жилищному займу к среднемесячным доходам заемщика), соответствие которым является необходимым условием получения займа.

Если дохода одного потенциального заемщика не достаточно - ипотечный жилищный заем может быть предоставлен нескольким заемщикам, (т.н. «созаемщикам»), они все подписывают договор ипотечного займа, представляют одну сторону и несут равные обязанности по договору (ст.287 ГК РК). Их ответственность по договору - солидарная, если иное не предусмотрено договором. Как правило, кредитными программами банков установлено, что созаемщиками могут быть только близкие родственники заемщика. В этом случае, для заключения договора необходимо предоставить кредитору документальное доказательство родства. Ограничение может касаться и количества созаемщиков, но для того, чтобы убедиться в том, что интересы заемщика соблюдаются, попросите работников банка обосновать ограничения, показав Вам документы, подтверждающие доводы банка. Это могут быть правила кредитования или иные внутренние документы, регулирующие выдачу кредитов в данном банке.

Интересы сторон договора.

Исполнение обязательств по договору банковского займа является обязанностью обеих сторон. В соответствии с законодательством Республики Казахстан интересы кредитора защищены - если заемщик не будет исполнять условия договора, кредитор сможет обратиться в суд и взыскать с должника оговоренную в договоре займа сумму основного долга и установленного вознаграждения. В договоре банковского займа стороны договариваются об обеспечении обязательства ипотекой, устанавливают, что именно будет передано в ипотеку, а также оговаривают сроки заключения договора ипотеки и санкции за нарушение обязательства.

В свою очередь, интересы заемщика также защищаются законодательством и любые попытки кредитора нарушить их могут быть оспорены в суде. К примеру, если стороны не предусмотрели «привязку» займа к иностранным валютам, намерение кредитора получить с должника сумму задолженности, к примеру, в долларах США, незаконно. Так же неправомерно взыскание непредусмотренных договором штрафов за нарушение графика платежей либо за досрочное погашение кредита либо неоговоренное в договоре изменение ставки вознаграждения.

Вознаграждение за пользование займом.

За пользование займом заемщик выплачивает вознаграждение кредитору в размерах, порядке и в сроки, определенные договором. Ставка вознаграждения по банковскому займу может быть как фиксированная, так и плавающая. В случае, если ставка фиксированная на весь срок, ее размер устанавливается в договоре и остается неизменным на весь срок действия договора, за исключением случаев, когда стороны в ходе действия договора приняли иное решение и заключили дополнительное соглашение к договору.

В случае, если ставка вознаграждения по договору является плавающей, стороны устанавливают в договоре сроки, периодичность и порядок ее изменения. Когда ставка вознаграждения устанавливается в зависимости от каких-либо индексов, показателей, курса иностранных валют эти условия также оговариваются в договоре с указанием конкретных величин, от которых зависит изменение ставки вознаграждения.
Поскольку разные месяцы и года имеют различное количество дней, для начисления вознаграждения стороны должны договориться об условном количестве дней в году и в месяце - к примеру, 360 дней в году и 30 дней в месяце.

На практике, в интересах заемщика, при изменении ставок вознаграждения сторонами могут устанавливаться верхний и нижний пределы изменения ставок - так называемые «кэп»-верхний предел и «флор» - предел нижний. При этом, сторонами устанавливается срок, в течение которого действуют эти ограничения - весь срок кредитования или определенный период.
Зарубежная практика ипотеки показывает целесообразность условий, когда стороны разбивают срок кредитования на периоды и оговаривают определенную ставку на каждый период. В Казахстане такой метод пока не применяется.

Изменение ставки вознаграждения, если его возможность предусмотрена договором, не является изменением основных условий договора банковского займа и не влечет необходимости заключения дополнительных соглашений. Между тем, в связи с изменением ставки должен быть изменен и график платежей. Порядок вручения нового графика заемщику также устанавливается договором. По усмотрению сторон обязанность вручить новый график может быть закреплена за кредитором, либо может устанавливаться обязанность заемщика получить новый график самостоятельно в установленные договором сроки.

Договором и приобщенным к нему в качестве приложения графиком устанавливается, как и в какие сроки производится заемщиком внесение платежей по займу. Зачастую банк-кредитор, выдавший заем, после уступки прав требования по займу новому кредитору остается доверительным управляющим правами требования по займу и принимает платежи. При нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, заимодатель /кредитор/ вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся части займа вместе с причитающимся вознаграждением. Как правило, заключаемый с банком договор ипотечного займа предусматривает ежемесячное погашение займа равными, аннуитетными платежами, которые включают в себя как часть основного долга, так и начисляемое за пользование кредитом вознаграждение, хотя возможны и иные схемы погашения кредита (к примеру, т.н. «балунные» платежи и т.п.) Аннуитетные платежи - регулярные равные ежемесячные или ежеквартальные платежи, направляемые на погашение ипотечного займа, а именно, основного долга и вознаграждения, рассчитываемые таким образом, что в конце срока договора ипотечного жилищного займа при условии выполнения обязательства заемщиком задолженность полностью погашается.

Целесообразно установление в договоре возможности (или невозможности) досрочного погашения займа и порядок такового, если оно допускается. Как правило, кредитор устанавливает штрафные санкции за досрочное погашение займа. Если заемщик, подписывая договор, согласился с таким условием, то при досрочном погашении он обязан заплатить штраф. Частичное досрочное погашение влечет за собой изменение графика платежей при сохранении срока кредитования. В случае, если стороны договорились об изменении срока кредитования - необходимо заключить дополнительное соглашение к договору ипотечного жилищного займа и внести соответственное изменение в договор ипотеки.

Гаранты, поручители.

Если по договору ипотечного жилищного займа дополнительным обеспечением исполнения обязательств является гарантия (поручительство), то в договоре оговаривается наличие поручителя или гаранта, указываются его данные и сумма, на которую представляется гарантия (поручительство). При этом, гарант (поручитель), договор банковского займа не подписывает, стороной по договору не является, однако, в качестве приложения к договору банковского займа приобщается оформленный в соответствии с требованиями законодательства гарантийный договор или договор поручительства. Надо отметить, что возможности обеспечения исполнения договора гарантией или поручительством сегодня не достаточно широко используются банками, выдающими ипотечные жилищные займы. За рубежом, в странах, где ипотека применяется давно и широко, распространена практика прямого взыскания задолженности заемщика при просрочке платежа со счетов гаранта (поручителя) на основании предоставленного им письменного документа о гарантии (поручительстве). Гарантом (поручителем) может быть как физическое, так и юридическое лицо. Если гарантом (поручителем) является лицо физическое, требований родства к нему не предъявляется, таким образом, гарантом (поручителем) может выступить т.н. «гражданский супруг», сожитель. Гарант (поручитель), так же, как заемщик, проходит процедуру андеррайтинга.

Страхование.

Если кредитор требует наличия страховки, это условие, порядок и виды страхования, сроки договоров страхования и порядок их пролонгации также должны быть отражены в договоре. Стороны договариваются о порядке страхования - договор может заключаться на весь срок кредита либо на один год с дальнейшей его пролонгацией в установленные сроки. При этом, если созаемщиков несколько, личное страхование целесообразно осуществлять каждым из них пропорционально своему участию в обязательстве. На практике встречаются случаи, когда один из заемщиков оформляет страхование на всю сумму обязательства. В этом случае, после наступлении страхового случая страховая компания выплачивает всю сумму задолженности по кредиту, а созаемщик, живой и здоровый, освобождается от дальнейшей обязанности погашать кредит. Такого бы не случилось, если бы личное страхование осуществлял каждый из созаемщиков, при этом, если созаемщиков двое, страховая сумма по договору каждого из них не должна превышать 50% суммы основного долга.

Заемщик должен твердо уяснить, что предлагаемое ему при заключении договора ипотечного займа гарантирование вклада в специальном фонде является всего лишь оплаченным заемщиком гарантированием интересов кредитора. Безусловно, оплатив гарантию, заемщик приобретает некоторые преференции, в том числе, возможность внести первоначальный заем ниже общеустановленного, до 10% стоимости жилья, но на судьбе жилища в случае, если с должником произойдет беда и он не сможет выплатить заем, наличие гарантии не отразится. Гарантия Фонда гарантирования ипотечных кредитов не является альтернативой личного страхования заемщика и страхования недвижимости.

Третьи лица.

В договоре банковского займа, заемщик должен выразить свое согласие о предоставлении информации в кредитное бюро.
Если в соответствии с программой кредитования кредитор намерен рефинансироваться, в договор следует включить также согласие заемщика на уступку прав требования по займу третьему лицу и подтверждение того, что личность кредитора для него не важна. Гражданским Кодексом РК обязательность такого согласия не установлена, но его наличие исключит возможность дальнейших возражений заемщика против нового кредитора. Ипотечные займы, выданные кредитором, намеренным произвести уступку прав требования по таким займам третьему лицу с целью рефинансирования, выдаются, как правило, по более низким ставкам вознаграждения.

Заключение.

Заемщик обязан возвратить сумму ипотечного жилищного займа в порядке и сроки, предусмотренные договором.
Заемщик вправе оспаривать договор ипотечного жилищного займа, доказывая, что предмет займа - деньги - в действительности не получены им от заимодателя или получены в меньшем размере, чем указано в договоре.Поскольку договор займа совершен в письменной форме, его оспаривание путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителей сторон или стечения тяжелых обстоятельств, что нужно доказать.

Договор ипотечного жилищного займа заключается сторонами исключительно в добровольном порядке, никто не может понудить стороны вступать в кредитные отношения помимо их доброй воли.

Договор ипотечного жилищного займа подписывается обеими сторонами и каждая из сторон получает один экземпляр договора. В случае, если договор создается на двух языках, он может быть совершен в четырех экземплярах, по два на каждом из языков либо в особой форме, когда текст приводится двумя соответствующими столбцами на одном листе на государственном и русском языках. Нотариального удостоверения договора законодательство не требует, что не мешает сторонам сделать это по договоренности.

В банке Вам, скорее всего предложат типовой договор ипотечного жилищного займа. В этом случае не поленитесь взять его домой и тщательно изучить. Если что-то покажется Вам непонятным - обратитесь к профессиональному юристу, не работающему в данном банке, за разъяснениями. Не забывайте, что Вы являетесь полноправной стороной сделки и имеете право на равное участие в подготовке к подписанию договора.

Договор ипотеки.

Договор ипотеки - соглашение об установлении залогового обеспечения по основному обязательству, в нашем случае - по договору банковского займа. Стороны договорились, что залогодержатель принимает в ипотеку, а залогодатель передает находящуюся в его собственности недвижимость. При этом за залогодателем сохраняется право пользоваться заложенным жильем. Как правило, в ипотеку передается приобретенная на заемные средства недвижимость. Допускается передача в ипотеку иной недвижимости. Банки устанавливают требования к недвижимости, которая может быть передана в залог. Как правило, это касается ее ликвидности, зависящей от возраста строения, материалов, из которых выстроена недвижимость, места расположения и иных критериев. К примеру, каркасно-камышитовое строение пятидесяти лет банк вряд ли решится принять в залог.

Договор ипотеки подписывается залогодателем и залогодержателем. Если собственников передаваемого в залог имущества несколько, они все должны представлять одну сторону «залогодатель» или выдать доверенность (согласие) на передачу в залог недвижимости от их имени одному из собственников. Залогодержателем всегда является кредитор по договору банковского займа, а вот залогодателем не обязательно должен быть должник, это может быть и третье лицо, согласившееся поручиться за заемщика своим имуществом (вещный поручитель). В этом случае ипотечный договор подписывается тремя сторонами - залогодателем, залогодержателем и должником.

Если владельцем (или совладельцем) недвижимости является несовершеннолетний, то на залог такого имущества необходимо разрешение органов опеки и попечительства.

Договор ипотеки является акцессорным по отношению к договору ипотечного жилищного займа (в рассматриваемом случае) и не может существовать самостоятельно без него. Действие ипотечного договора заканчивается с завершением отношений сторон по договору ипотечного жилищного займа.
Ипотечный договор и все изменения и дополнения к нему, совершаемые в виде дополнительных соглашений, в обязательном порядке подлежат государственной регистрации в РГП «Центр по недвижимости» по месту нахождения предмета ипотеки.

Основными задачами и целями государственной регистрации являются:

- обеспечение государственной защиты зарегистрированных прав на недвижимое имущество, эффективного развития рынка недвижимости;
- создание упрощенного и эффективного механизма регистрации всех прав на недвижимое имущество, ограничений этих прав, их возникновения, изменения и прекращения;
- обеспечение доступа к информации об объектах недвижимости для государственных органов, граждан и юридических лиц.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество является публичным актом. Регистрирующий орган обязан предоставить информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому третьему лицу в порядке, определяемом специальными нормативными правовыми актами.
Право ипотеки возникает с момента государственной регистрации ипотечного договора. При этом в соответствии со ст.308 ГК РК. при изменении характера и содержания долгового требования, обеспеченного залогом, т.е. договора ипотечного займа, производится дополнительная регистрация ипотечного договора с внесенными изменениями и дополнениями, за исключением случаев, когда сторонами договора банковского займа предусмотрена возможность изменения размера или порядка расчета вознаграждения по договору, а также связанных с этим действий и изменения графика платежей. Таким образом, изменение плавающей ставки вознаграждения по договору банковского займа не требует внесения изменения в договор ипотеки. Иные изменения договора банковского займа влекут за собой соответственное изменение договора ипотеки и их обязательную регистрацию.

Получая заем в одном городе, по согласованию с кредитором заемщик может обеспечить его залогом, расположенным в ином регионе. Это возможно, как правило, в случае, если банк располагает филиальной сетью и может следить за состоянием недвижимости в ином регионе.
Нотариальное удостоверение ипотечного договора осуществляется по желанию сторон, обязательных требований в этой части законодательство Республики Казахстан не содержит.

Права залогодержателя могут подтверждаться (оформляться) выдачей ипотечного свидетельства. При выдаче залогодателем ипотечного свидетельства отчуждение им заложенного недвижимого имущества не допускается.
На каждом экземпляре ипотечного договора до его государственной регистрации совершается запись о выдаче ипотечного свидетельства. К этой записи следует относиться особо внимательно, поскольку на практике имеют место случаи, когда при наличии отметки о выдаче ипотечного свидетельства уступка прав требования производится по договору цессии и ипотечное свидетельство к пакету документов не приобщается. В этом случае необходимо выяснить судьбу ипотечного свидетельства, поскольку его выдача подтверждена отметкой о государственной регистрации договора, из чего следует, что на момент регистрации ипотечное свидетельство существовало и было предъявлено регистратору. Всегда следует помнить, что возможно прекращение действия ипотеки путем представления подлинника ипотечного свидетельства залогодателю.

Если оно не возвращено залогодателю, не заложено или иным способом не передано третьим лицам, то в соответствии со ст.17 Закона об ипотеке недвижимости, права по документу необходимо восстановить. Восстановление прав по утраченному ипотечному свидетельству производится судом в порядке, установленном процессуальным законодательством.Права по ипотечному свидетельству, которое было передано залогодержателем третьему лицу, могут быть восстановлены, если будут установлены все передаточные надписи, сделанные на утраченном ипотечном свидетельстве.На основании решения суда залогодатель выдает дубликат ипотечного свидетельства с отметкой на нем «дубликат».

На практике мы иногда встречаемся с требованиями региональных Центров по недвижимости о нотариальном удостоверении ипотечного свидетельства. Данное требование, отчасти, базируется на требовании Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» о проверке подлинности подписей лиц, совершивших сделку. Вместе с тем, требование нотариального удостоверения ипотечного свидетельства незаконно, поскольку законодательные нормы, регулирующие выдачу ипотечного свидетельства и работу с ним требования нотариального удостоверения свидетельства не содержат, так же, как и нотариального удостоверения подписи залогодателя.

В ипотечном договоре в обязательном порядке должны быть указаны следующие сведения:

1) имя (наименование) и место жительства (место нахождения) залогодателя и залогодержателя, а также должника, если залогодатель (вещный поручитель) не является должником по основному обязательству;
2) существо основного обязательства, его размер и сроки исполнения;
3) опись и местонахождение заложенного недвижимого имущества;
4) наименование права, в силу которого недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю (право собственности, право хозяйственного ведения и другие), перечисляются правоустанавливающие документы;
5) иные условия, относительно которых по заявлению любой из сторон в ипотечном договоре должно быть достигнуто соглашение и которые не запрещены законодательством.
6) Если основное обязательство подлежит исполнению по частям, в ипотечном договоре должны быть указаны сроки или периодичность соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры. Так, в ипотечном договоре, устанавливающем обязательства по обеспечению возврата ипотечного займа, договором ипотечного жилищного займа по которому установлена плавающая ставка вознаграждения и аннуитетный платеж, на практике стороны приводят формулу, позволяющую установить размер платежа с учетом оговоренных изменений, таким образом, выполняя требования об указании условий, позволяющих определить размеры платежа.

Залогодатель вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением. Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе передавать предмет залога в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Соглашение с кредитором, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, недействительно. Факт смерти залогодателя автоматически не прекращает ипотеку. Ипотека, как вид залога обладает наиболее характерным свойством вещных прав - правом следования. Это значит, что право как бы следует за вещью, то есть, где бы и в чьей бы собственности не находился залог он будет предметом залога до прекращения основного обязательства.

В случае перехода права собственности или хозяйственного ведения на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу, т.е. не имеют значения основания перехода права собственности на предмет залога к другому лицу. Отчуждение может быть возмездным и безвозмездным, оно может быть совершено собственником, продолжающим свое существование, либо прекращающим, - так происходит в случае реорганизации предприятия, вследствие которого вновь созданное предприятие становится универсальным правопреемником прежнего залогодателя. Во всех этих случаях право залога сохранит силу, так как оно заключено не в личности залогодателя, а в заложенной вещи (имуществе), что закреплено в ст.323 Гражданского Кодекса Республики Казахстан.

При переходе права собственности на заложенное имущество к другому лицу (к наследнику, к примеру) в реестр вносится запись о переводе залога на нового собственника. В договоре ипотеки стороны устанавливают и иные обязательства: может быть установлен запрет на перезалог предмета ипотеки, запрет на передачу недвижимости в аренду, иные ограничения. Как правило, перепланировка, реконструкция недвижимости, передаваемой в залог, в соответствии с договором также допускается только с письменного согласия Залогодержателя.
При утрате обеспечения или ухудшении его состояния по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает, он вправе отказаться от исполнения договора займа и потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и вознаграждения по нему. При нарушении условий договора ипотеки в части пользования предметом залога кредитор вправе потребовать досрочного исполнения основного обязательства и обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

В случае отчуждения залогового имущества залогодателем, если доказано, что приобретатель заложенного недвижимого имущества в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что оно отчуждается с нарушением правил, такой приобретатель несет в пределах стоимости указанного недвижимого имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с залогодателем.

Наряду с правом следования, ипотека обладает правом преимущества. Право преимущества состоит в том, что кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами соответствующего должника (ст. 299 ГК РК).
Однако, преимущественное право залогового кредитора не является безусловным. Статья 299 ГК РК содержит оговорку о том, что залоговый кредитор получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законодательными актами.
Это означает, что закон устанавливает ряд кредиторов, которые являются привилегированными даже по отношению к залоговому кредитору.
Передача прав по ипотечному договору осуществляется с соблюдением требований законодательства к уступке требований, а в случае выдачи ипотечного свидетельства - путем совершения индоссамента на ипотечном свидетельстве. В обоих случаях передача прав подлежит государственной регистрации. При этом, одновременно передаются права по основному обязательству и договору ипотеки.
При заключении ипотечного договора залогодатель обязан предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки, даже если эти права не зарегистрированы в установленном порядке. Неисполнение этого правила дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения основного обязательства либо изменения условий ипотечного договора.

К ипотечному договору могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки, и/или условия, необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по этому договору. Следует помнить, что при передаче недвижимости в ипотеку, правоустанавливающие документы, в том числе, договор купли-продажи недвижимости, передаются залогодержателю на срок ипотеки. В ипотечном договоре устанавливается порядок передачи залогодержателю правоустанавливающих документов и его обязанность хранить эти документы до окончания действия договора ипотеки. При этом до окончания действия договора ипотеки залогодержатель несет ответственность за сохранность находящихся у него правоустанавливающих и иных переданных ему залогодателем документов. После того, как обязательство исполнено, вместе с правоустанавливающими документами залогодателю следует вернуть действующие страховые полисы и/или договоры страхования.

При передаче недвижимости в залог, она должна быть оценена независимым оценщиком. Оценка недвижимости при ипотечном кредитовании в соответствии с законодательством Республики Казахстан является обязательной и поэтому, даже если предмет ипотеки является вновь построенным жильем, оценка независимым оценщиком производится. В договоре должна содержаться информация об оценщике, номер и дата выдачи лицензии, оценочная стоимость передаваемой в залог недвижимости. Устанавливать стоимость предмета ипотеки в договоре самостоятельно стороны не вправе, вместе с тем целесообразно, если в договоре стороны выразили свое согласие с оценкой недвижимости - во избежание дальнейших споров. На практике, стороны устанавливают в договоре начальную продажную стоимость на случай реализации.

Реализация ипотеки.

Реализация предмета ипотеки в предусмотренных законодательством Республики Казахстан случаях производится в судебном порядке.
Если стороны согласны, в ипотечном договоре устанавливается право залогодержателя на внесудебную реализацию предмета ипотеки в случае, если основное обязательство не будет исполнено. В этом случае кредитор вправе в установленном законодательством РК порядке инициировать внесудебную реализацию предмета ипотеки. Обеспечение залогодателя жильем, в случае, если его единственное жилье было предметом ипотеки и реализовано в соответствии с Законом об ипотеке, законодательством Республики Казахстан не предусмотрено. При продаже заложенного имущества, полностью обеспечивавшего основное обязательство на момент заключения ипотечного договора, с торгов во внесудебном порядке по цене ниже суммы основного обязательства, а также при переходе такого имущества в собственность залогодержателя одновременно с прекращением ипотеки прекращается основное обязательство. Таким образом, требовать дополнительных расчетов залогодержатель в этом случае не в праве.

Вообще, следует отметить, что законодатель особо внимательно подошел к схеме реализации предмета залога в случае, если обязательство не исполняется - по настоящее время условия изъятия жилища очень лояльны к залогодателю и кредиторы зачастую сталкиваются с большими проблемами при реализации такой недвижимости. Так, по получении уведомления о невыполнении основного обязательства, залогодатель вправе обратиться в суд с иском об отсутствии оснований для реализации ипотеки, а также с заявлением о предоставлении отсрочки в реализации ипотеки, как в случае реализации ипотеки в судебном порядке, так и во внесудебном. Обращение залогодателя с иском (заявлением) в суд приостанавливает течение срока, предусмотренного для регистрации уведомления и публикации объявления о торгах.
Реализация предмета ипотеки производится доверенным лицом сторон в соответствии с внутренними правилами банка-кредитора, однако данные правила не могут вступать в противоречие с положениями Закона об ипотеке недвижимости. Доверенное лицо определяется сторонами в ипотечном договоре. В случае, если в ипотечном договоре доверенное лицо не определено, оно назначается залогодержателем.

Прекращение ипотеки.

Ипотека прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства.
О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован договор ипотеки. При этом в случае прекращения ипотеки в результате выполнения должником основного обязательства, а также исполнения ипотечного договора как путем продажи заложенного недвижимого имущества, так и путем обращения его в собственность залогодержателя, последний выдает залогодателю в течение 5-15 дней после совершения указанных действий письменный документ, свидетельствующий о прекращении ипотеки, зарегистрированный в органе, в котором был зарегистрирован ипотечный договор.
Залогодатель, исполнивший обязательство, обеспеченное залогом, вправе требовать аннулирования в реестре записи о залоге. По требованию залогодателя залогодержатель обязан представить органу, ведущему регистрацию, необходимые документы и письменные заявления. При неисполнении или несвоевременном исполнении залогодержателем этих обязанностей залогодатель вправе требовать возмещения причиненных ему убытков.

На практике зачастую, в особенности, если стороны договора ипотеки находятся в разных регионах, залогодержатель предоставляет залогодателю доверенность на право снять обременение с предмета ипотеки и письмо в РГП «Центр по недвижимости» о исполнении основного обязательства должником. В случае если банк является доверительным управляющим правами требования по ипотечным займам, которые принадлежат третьему лицу, то указанные письмо и доверенность выдаются залогодателю через управляющего. Доверенность и письмо об исполнении обязательства могут быть по договоренности сторон выданы на имя самого доверительного управляющего для дальнейшей работы по освобождению недвижимости из залога.

Зачастую в ходе работы по освобождению залога возникает вопрос о возможности выдачи доверенности на снятие обременения залогодателю, удостоверение личности которого на дату получения документов отсутствует - утеряно или просрочено. Представляется логичным, что причины не выдавать доверенность в данном случае отсутствуют по следующим причинам:

Законодательством Республики Казахстан не устанавливается обязательное указание номера и даты выдачи удостоверения личности в доверенности, не подлежащей нотариальному удостоверению;
в соответствии со ст. 322 Гражданского Кодекса Республики Казахстан залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства; в соответствии со ст. 7 Закона об ипотеке в случае прекращения ипотеки в результате выполнения должником основного обязательства залогодержатель выдает залогодателю в течение 5-15 дней после совершения указанных действий письменный документ, свидетельствующий о прекращении ипотеки, зарегистрированный в органе, в котором был зарегистрирован ипотечный договор. В случае, если доверенность не будет выдана, установленные сроки будут нарушены; право нарушать сроки вследствие отсутствия удостоверяющих личность залогодателя документов законодательством не установлено;
Обязанность залогодержателя проверять наличие удостоверяющих личность залогодателя документов законодательно также не установлена.

Эпилог.

Договор ипотечного жилищного займа и договор ипотеки связаны неразрывно - договор ипотеки является акцессорным по отношению к договору ипотечного жилищного займа.

При перемене лиц в обязательстве, а именно, при смене кредитора, договор цессии заключается цессионарием и цедентом в части передачи прав по обоим договорам. При этом договор цессии подлежит государственной регистрации по месту нахождения ипотеки. При перемене лиц в обязательстве путем совершения индоссамента в ипотечном свидетельстве от индоссанта к индоссату также передаются права по обоим договорам и индоссамент также подлежит государственной регистрации по месту нахождения ипотеки.

При передаче прав по договорам тем или иным способом необходимо учитывать следующее: при заключении договора цессии прежний кредитор не несет ответственности за исполнение основного обязательства должником, за исключением случаев, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором. При передаче ипотечного свидетельства новому собственнику вся цепочка индоссантов несет ответственность за исполнение такового солидарно, за исключением случаев, когда перед государственной регистрацией и индоссамента индоссантом произведена оговорка «без оборота на меня».

На практике мы можем встретиться с ситуацией, когда прежний кредитор, несущий ответственность за возникшие с исполнением основного обязательства или с предметом ипотеки проблемы, желает осуществить обратную уступку прав требования по ипотечному жилищному займу, но не может сделать это в связи с наложением ареста на предмет ипотеки. Данная ситуация, на мой взгляд практика, подлежит изменению в законодательном порядке, поскольку ответственность прежнего кредитора, если она установлена законодательством или договором, должна выражаться не только в возможности исполнить обязательство за должника, что невозможно в условиях слаженно работающей системы ипотечного кредитования в государственном масштабе, но и в возможности опять принять на себя обязанности кредитора и проводить соответствующую работу с должником. Особенно это актуально сегодня, когда ипотечное кредитование является одним из путей реализации Государственной программы развития жилищного строительства.
Источник: zakon.kz